ACUERDO
PLENARIO Nº 3-2015/CIJ-116
Fundamento:
Artículo 116º TUO LOPJ.
Asunto:
La participación del interesado en el delito de tráfico de
influencias y la legitimidad de la intervención penal en la
modalidad de influencias simuladas.
Lima,
dos de octubre de dos mil quince.-
Los
jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO
PLENARIO
I.
ANTECEDENTES
1º.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, con la autorización del presidente del
Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 246-2015-P-PJ,
de fecha 10 de junio de 2015, y el concurso del Centro de
Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona
Pastrana, acordaron realizar el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces
supremos de lo Penal, que incluyó el Foro de Participación
Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial-en adelante,
LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia
penal.
2º.
El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera
etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y
justificación, y la publicación de temas y presentación de
ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad
jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir
con sus valiosas aportes en la identificación, análisis y selección
de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se
detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos
concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro
de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet
del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia
participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones
del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la agenda –en
atención a los aportes realizados–, en la sesión de fecha de 12
de agosto último, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los
diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han
conocido en sus respectivas Salas durante el último año. Fue así
cómo se establecieron los temas de agenda, así como sus respectivos
problemas específicos.
3°.
La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre. En ella, los
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y
debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces supremos.
4°.
La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso
de deliberación, votación y formulación de los Acuerdos Plenarios
con la designación de los jueces supremos ponentes para cada uno de
los seis temas seleccionados. Esta fase culminó el día de la Sesión
Plenaria realizada en la fecha con participación de todos los jueces
integrantes de las Salas Permanente y Transitoria, con igual derecho
de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente
Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo
116° de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial –en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de la
República– a pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad
de concordar y definir criterios jurisprudenciales de orden
jurisdiccional que integran.
5°.
Atendiendo a la complejidad y a las características peculiares del
tema referido a la participación del interesado en el delito de
tráfico de influencias y la legitimidad de la intervención penal
en la modalidad de influencias simuladas, se decidió, pues,
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases
jurídicas correspondientes para así establecer una posición
jurisprudencial sólida que responda las inquietudes arriba
señaladas. De igual forma, se decidió decretar su carácter de
precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en
materia jurisprudencial que corresponde a la Corte Suprema de
Justicia de la República. La deliberación y votación se realizó
el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la
votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo
Plenario. Intervienen como ponentes los señores Villa Stein y
Pariona Pastrana.
II.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.
La participación del interesado en el delito de tráfi co de
influencias 6°. Nuestro ordenamiento jurídico-penal vigente
prevé el delito de tráfico de influencias. En efecto, el artículo
400° CP respecto de tal ilícito establece lo siguiente:
Artículo
400° CP1 : El que, invocando o teniendo influencias reales o
simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público
que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial
o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente es un
funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del
Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días-multa. Este precepto ha originado diversas interpretaciones
materializadas en opiniones académicas que califican la
participación del tercero interesado en dicho delito ya como un
supuesto de complicidad primaria, ya como un supuesto de instigación;
no obstante adolecen de una explicación clara respecto de sus
fundamentos, y, por ello, aquí se pretende determinar cuál es el
título de imputación que corresponde a aquél.
7°.
El análisis de este punto debe partir necesariamente del
principio de accesoriedad de la participación, que no es sino una
concreción del concepto restrictivo de autor. Según este principio,
el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del
delito, esto es, el autor. La doctrina ampliamente mayoritaria
conviene en la necesidad de exigir ciertos elementos del delito
cometido por el autor para admitir la punibilidad de la
participación, tales como que el hecho principal sea típico y
antijurídico (accesoriedad limitada) [Villa Stein, Javier: Derecho
penal. Parte general, Ara Editores, Lima, 2014, pp. 390 ss.;
Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho penal. Parte general,
Grijley, Lima, 2006, p. 499]. En ese sentido, ha de quedar claro que
el partícipe desarrolla un papel facilitador de la ejecución del
delito y no el rol de ejecutor dueño y señor del hecho. El aporte
del partícipe en este sentido, ya sea en fase de preparación o de
ejecución, supone su involucramiento en el hecho típico y, por
tanto, lo hace penalmente competente por el mismo. Es decir, su
prestación debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la
ejecución del delito, configurando uno o más de sus componentes
típicos [Jakobs, Günther: “Intervención delictiva” en Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 5, Grijley, Lima,
2004, p. 228 s.; Robles Planas, Ricardo: La participación en el
delito: fundamento y límites, Marcial Pons Editores, Madrid/
Barcelona, 2003, pp. 215 ss.]. Esta consideración básica resulta de
suma importancia para el problema abordado en la medida en que
permite delimitar prima facie el ámbito de la intervención
delictiva y, en consecuencia, sienta las bases para definir el
título de imputación del tercero interesado en el delito de tráfico de influencias.
8°.
El primer párrafo del artículo 25° CP prevé la regla general de
la complicidad primaria, en los siguientes términos: “El que,
dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena
prevista para el autor”. De igual forma, el artículo 24° del
mismo cuerpo de normas regula el instituto de la instigación con el
siguiente tenor: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer
el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al
autor”. A partir de una interpretación literal de ambos preceptos,
hay quienes consideran que no existe inconveniente alguno para que el
solicitante de las influencias, esto es, el comprador de las mismas,
responda penalmente tanto a título de cómplice (primario), como a
título de instigador [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra la
administración pública, Lima, 2009, pp. 573 ss.]. Sin embargo,
aunque una interpretación ceñida al texto de la ley es lo más
acorde con el principio de legalidad, el entendimiento trazado en el
párrafo anterior sobre la participación del interesado en el delito
de tráfico de influencias es demasiado estrecho, ya que no valora
la real dimensión de los institutos dogmáticos de la complicidad y
la instigación. El cómplice es quien realiza un aporte material (o
psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización
del tipo penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de
tráfico de influencias admite casos de complicidad [por ejemplo,
“A” tiene un proceso civil en el Despacho del juez “B”; “C”
le dice a “A” que tiene gran amistad con “B”, y, por tanto,
puede influir en este pero a cambio de solucionar su problema deberá
entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D”
que reafirma la amistad entre “B” y “C” y la influencia de
este sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que “C”
es autor y “D” cómplice del delito de tráfico de influencias,
pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por “C”];
sin embargo, el “comprador o solicitante de influencias” [en este
caso, “A”] nunca podrá ser considerado cómplice según los
alcances del artículo 25° CP, como la persona que auxilia o
colabora dolosamente con la realización del tipo penal, pues para
ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la
realización del verbo rector, esto es, en la invocación de
influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier
circunstancia. 9°. En este sentido, el tercero interesado en
el delito de tráfico de influencias, mejor dicho, quien promete o
entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser
considerado cómplice de tal ilícito [así lo entiende también la
Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de 2014 (RN N° 1692-2013)]. En
sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no
presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito ─o,
más concretamente, en la acción típica prevista por el tipo
penal─, en la medida que él es partícipe necesario de un delito
de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada dentro
del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la
complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la
administración pública en el Código penal peruano, Lima, 2001, p.
472]. Aun cuando la intervención del tercero interesado en la
fenomenología delictiva es indispensable para el hecho globalmente
entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro
que su intervención no es propiamente de contribuir a la
configuración de los elementos típicos centrales del delito de
tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja
indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.
10°.
Es por esta razón que la instigación, entendida como una forma de
intervención delictiva consistente en hacer surgir en otro la
resolución criminal, o en determinar a otro a la comisión de un
delito (término empleado por el artículo 24º CP), se erige en la
condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido lugar.
En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo
psíquico, determina a otro a cometer un delito, de manera que de no
existir tal influencia el ilícito no se cometería. En esa línea de
argumentación debe precisarse que a la conducta del instigador debe
ser posible imputarle objetivamente la determinación dolosa del
instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo
de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe
ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión
inequívoca de cometer el delito. De este modo, este acto
comunicativo del instigador hacia al instigado, no está referido a
todas las acciones posibles que puede realizar este último para la
comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente
debe realizar para materializar dicho propósito delictivo [Jakobs,
Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación (traducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José
Luis Serrano González de Murillo), 2ª ed., Marcial Pons, Madrid,
1997, § 22, núm. marg. 22]. En esta medida, considerando siempre
que la participación es una forma de intervención accesoria que,
por ende, únicamente es posible cuando concurre un hecho cometido
por un autor, la actuación del tercero interesado se erige
claramente en una instigación. La conducta típica del autor (es
decir, el vendedor de las influencias) responde única y
sustancialmente al influjo psicológico del tercero interesado,
quien lo determina dolosamente a llevar a cabo el hecho principal
consistente en ofertar las influencias con el fin de favorecer a
este último. Por lo tanto, siendo el acto de determinación del
tercero interesado el que activa el comercio ilícito de influencias
o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva
continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de
la conducta típica (no contribuye a la invocación de influencias ni
al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), sino el sentido
de una determinación e impulso psíquico de cometer el delito. De
este modo, el impulso psicológico del tercero interesado no
constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino
que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias del
autor del delito, resultando así claramente determinante para su
concreción. Por lo demás, por imperio del principio de
accesoriedad, la punibilidad de la instigación está supeditada a la
realización efectiva del injusto típico del delito de tráfico de
influencias por parte del instigado o autor, esto es, del vendedor de
las influencias. En consecuencia, el “comprador solicitante de infl
uencias”, o “el interesado” en el delito de tráfico de
influencias, será instigador cuando no encontrándose el instigado
propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a éste
a cometer el delito. En este caso, como el “comprador solicitante
de influencias” habrá hecho nacer del todo la resolución criminal
en el autor, no habrá entonces duda alguna sobre su rol de
instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor esté ya
decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante de
influencias”, pudiendo parecer mínima la aportación de este
último, inclusive en este caso él es instigador pues habrá
reforzado la resolución criminal del autor.
11°.
En síntesis, el “comprador solicitante de influencias”, es
decir, “el interesado” en el delito de tráfico de influencias,
solo podrá ser considerado instigador siempre y cuando sus actos en
fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución
criminal en el “vendedor de influencias” mediante un influjo
psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá probarse que
efectivamente el interesado hizo surgir la resolución criminal del
traficante de influencias o reforzó la resolución criminal
preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influencias del
interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del
autor, la conducta de aquel deviene en impune, en la medida que el
tipo penal no abarca a otra forma de participación para dicho
interviniente.
2.
Legitimidad de la intervención penal en la modalidad de influencias
simuladas
12°.
La legitimidad de la intervención penal en el caso del tráfico de
influencias simuladas atraviesa una encendida discusión doctrinaria.
Así, hay quienes consideran que tal supuesto no significa una
extralimitación del legislador penal en su rol de titular del
establecimiento del concreto modelo de política criminal [Salinas
Siccha, Ramiro: Delitos contra la administración pública, Lima
2009, pp. 556 ss.]; otros, por su parte, estiman que la
criminalización de los supuestos de infl uencias simuladas
constituye un exceso del legislador penal de su libertad de
configuración normativa [Rodríguez Delgado, Julio: “El final de
la historia: ¡el interesado en el tráfico de influencias es
impune!”, en Ius et Veritas (33), 2006, p. 262]. Siendo este el
contexto, compete a la máxima autoridad jurisdiccional establecer
pautas que permitan determinar si quien invoca influencias irreales
supera el nivel de riesgo jurídico-penalmente permitido y, con ello,
trasgrede bien jurídico alguno.
13°.
Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de legitimación
penal, esto es, la conducta practicada debe ser jurídico penalmente
relevante en el sentido exigido por el principio de lesividad,
consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código
penal, cuya literalidad señala: “La pena, necesariamente, precisa
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por
la ley”. En estricto, el sentido de relevancia penal de la conducta
se concreta en el tipo penal como una conducta que en el caso
concreto comunica el significado de haber superado el riesgo
permitido, o de haber rebasado los límites de la libertad general de
acción [Caro John, José Antonio: Normativismo e imputación
jurídicopenal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara
Editores, Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materialización
de la superación del riesgo permitido se da mediante la puesta en
peligro o lesión del bien jurídico tutelado en el correspondiente
tipo penal. 14°. Dados estos presupuestos, se tiene que el
bien jurídico protegido en las influencias reales es el correcto
funcionamiento de la administración pública en tanto el sujeto
activo logra determinar la voluntad del funcionario o servidor
público. El funcionario se corrompe por la influencia que sobre él
ejerce el sujeto activo. Pero en el caso de las influencias simuladas
el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la
administración pública [Mir Puig, Carlos: Delitos contra la
administración pública en el nuevo Código penal, en Rojas Vargas,
Fidel: Delitos contra la administración pública, 4ª ed., Lima
2007, p. 783], que se ve dañada por el sujeto activo que lucra a
costa de ella. Desde esta perspectiva, nos encontramos ante un delito
que lesiona efectivamente el bien jurídico protegido por cuanto el
sujeto activo logra hacer dar o prometer una ventaja económica al
afirmar que tiene influencia en la administración pública. Con ello
se cumple con el principio de lesividad en tanto la intervención
punitiva sólo se legitima ante la lesión de un bien jurídico
fundamental, como es el prestigio y buen nombre de la administración
pública, la misma que bien puede ser, a modo de ejemplo, el Poder
Judicial y sus jueces.
15°
En un Estado donde no se criminaliza la conducta de alguien que
afirma que sus poderes son corruptos, es un Estado inviable. De
hecho, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que
“en modo alguno [...] necesariamente la persecución penal de los
actos de tráfico de influencias cuando éstas sean simuladas
resulte inconstitucional” [Exp.00017-2011-PI/TC, de 03 de mayo de
2012, F.J. 36]. La Convención de las Naciones Unidad contra la
Corrupción señala en su artículo 18° que “Cada Estado Parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de
otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando
se cometan intencionalmente:
a)
la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público
o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un
beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la
persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una
administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido
que redunde en provecho del instigador original del acto o de
cualquier otra persona;
b)
la solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier
otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el
funcionario público o la persona abuse de su influencia real o
supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado
Parte un beneficio indebido”.
Con
esto se evidencia que con la criminalización del tráfico de
influencias, no solo se está protegiendo bienes jurídicos
fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho, sino que se
está dando cumplimiento a la Convención contra la Corrupción
suscrita por el Perú. Asimismo, en la medida que el Tribunal
Constitucional no encuentra disconformidad con la persecución penal
del tráfico de influencias simulado, se entiende que su punición
es deseable en tanto optimiza la lucha contra la corrupción.
16°
No existe entonces ningún inconveniente para defender el carácter
punible, esto es, la relevancia jurídico-penal de la modalidad de
tráfico de influencias simuladas del artículo 400° del Código
Penal. El invocar influencias simuladas es acorde con el principio de
lesividad; su castigo a nivel penal no es una medida legislativa
desproporcionada, en la medida que desde una perspectiva ex ante en
el caso concreto la conducta de invocar sea objetivamente idónea,
tanto para poner en riesgo el bien jurídico protegido, como para
lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la
administración pública, que, en buena cuenta, garantizan la
credibilidad de la administración pública. Además, en la medida
que el injusto de los delitos que protegen bienes jurídicos
colectivos, como el de las influencias simuladas, consiste en la
vulneración de determinados presupuestos que sirven a la seguridad
de otros bienes jurídicos, aquellos son, por tanto, delitos de
lesión desde la perspectiva del bien jurídico colectivo, y,
consecuentemente, coherentes con el principio de lesividad [Doval
País, Antonio: “Estructura de las conductas típicas con especial
referencia a los fraudes alimentarios”, en Cuadernos de Derecho
Judicial (36), 1994, p. 46; Sánchez García De Paz, María Isabel:
El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal,
Valladolid, 1999, pp. 67 ss. y Martínez-Buján Pérez, Carlos:
Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, 3ª ed.,
Valencia 2011, p. 197].
17°.
En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias simuladas la
acción se reprime por su idoneidad para lesionar el bien jurídico
prestigio y buen nombre de la administración pública. Esta
capacidad lesiva de la acción típica manifiesta, por tanto, una
relación efectiva con el bien jurídico protegido, y, con ello, una
conformidad con el principio de lesividad.
III.
DECISIÓN
18°.
En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación unánime respecto
del primer problema (la participación del interesado en el delito de
tráfico de influencias), y también con una votación unánime en lo
concerniente al segundo problema (la legitimidad de la intervención
penal en la modalidad de influencias simuladas), y de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON:
19°.
ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los
fundamentos jurídicos 7° al 11° y del 13º al 17º.
20°.
PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben
ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del
artículo 22° de la Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artículo 116° del Estatuto orgánico. 21°.
PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El
Peruano.
